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《建设工程司法解释》实务问答

时间:2014-10-24 09:26来源:新疆工程造价信息网 作者:admin 点击:
问题一:实际施工人向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利时,是否必须以存在转包或违法分包关系为前提?如果是的话,那么具有资质的劳务作业的承包人是否也可以依据司法解释第26条第二款的规定向违法分包人、转包人和发包人共同主张权利?答:实际施工人向

问题一:实际施工人向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利时,是否必须以存在转包或违法分包关系为前提?如果是的话,那么具有资质的劳务作业的承包人是否也可以依据司法解释第26条第二款的规定向违法分包人、转包人和发包人共同主张权利?

答:实际施工人向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利时,当然要以存在转包或违法分包关系为前提,不存在转包、违法分包就不存在转包人和违法分包人。司法解释第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 即司法解释第二十六已经规定的很明确,只有实际施工人才有权以违法分包人、转包人和发包人为共同被告,而具有资质的劳务作业的承包人并不属于司法解释所界定的实际施工人,所以具有资质的劳务作业的承包人无权向违法分包人、转包人和发包人共同主张权利。具有资质的劳务作业的承包人只能向劳务作业发包人主张权利。

问题二:2001年某施工企业与某碳素厂签订了施工合同,2002年底竣工验收合格,20034月份该工程炉体倒塌,同年6月,建设单位委托太钢公司所属的鉴定单位进行质量责任鉴定,结论是施工单位负全部责任,同年71日建设单位将此报告送至我公司,某施工单位随即出面与其协商解决,同意出10万元修复工程,但某碳素厂不同意,也不与施工单位结算,后某碳素厂另委托第三方进行修复,现生产正常。20051222日某碳素厂与施工单位进行了结算,在结算中未提出质量扣款及赔偿,现根据结算某碳素厂欠施工单位工程款170万元。请问:如果施工单位现在起诉,请求某碳素厂支付工程款,对方的质量损害赔偿是否已过诉讼时效?

答:我认为,如果某碳素厂未通知施工单位进行维修且另委托第三方进行修复未获得施工单位的同意,施工单位对某碳素厂另委托第三方进行修复所产生的费用不承担责任。因为工程已经于2002年通过竣工验收,2003年发生质量事故,因此炉体倒塌应属于保修的范围,既然属于保修的范围,那么就应由施工单位来进行维修,除非有证据证明施工单位没有修复的能力或资质或通知施工单位前来维修,施工单位拒绝维修,否则应由施工单位来进行维修。因此,施工单位可以主张不对某碳素厂另行委托第三方进行修复所产生的费用承担责任,但是根据《建设工程质量管理条例》的规定,施工单位对炉体倒塌产生的除修复费用外的其他损失仍应承担赔偿责任,并根据约定及法定的保修期对工程在保修期内承担保修义务。但如果某碳素厂现在向施工单位主张赔偿因炉体倒塌产生的除修复费用外的其他损失,则因为产生损害的质量事故至现在已经超过了两年的诉讼时间,而丧失了胜诉权。

问题三:施工单位与某集团签订了施工合同,并按合同全部完成图纸内工程,验收使用已有一年多,结算双方已签字确认。问题是:该集团从施工开始就由子公司代付工程款,截止目前该集团就没有账户,施工单位想利用法律讨要拖欠款,请问:施工单位能否查封子公司代付工程款的账户?若不能,施工单位该如何利用法律武器保护企业权益?

答:这个问题问的有点奇怪,为什么该集团公司没有帐户呢,没有帐户该集团如何向税务部门纳税,如何向职工发工资呢,因此首先要对该集团的法人资格进行调查,看该集团公司是否经过了工商注册登记,然后要查该项目当时立项,建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证当时是否是在该集团公司名下以及现在项目的产权是否还在该集团的名下,该集团是否还有其他财产。如果查明该集团公司经过了注册登记,且当时项目的立项、建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证是在该集团公司名下,则施工单位与集团公司之间的施工合同只能约束施工单位与集团公司。子公司的付款也并不表示子公司要承担全部的付款义务,施工单位无权查封子公司代付款的帐户。

当然也有可能存在两种特殊情况,如果查明该集团根本未经过注册登记,那么肯定当时项目的立项、建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证当时也不在该集团名下,而可能是在施工过程中付款的子公司名下,则虽然集团公司不具有发包权,但子公司明知该集团公司无权签订合同而不提出异议并且进行付款,则施工单位与集团公司之间的施工合同直接约束施工单位与子公司,施工单位可以向子公司主张工程款。如果查明该集团公司经过了注册登记,但当时项目的立项、建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证是在子公司名下,同理,虽然集团公司不具有发包权但子公司未提出异议并进行付款,施工合同直接约束施工单位与子公司,施工单位可以向子公司主张工程款。

问题四:如果现场的签证只有监理的签字、盖章,而没有建设单位的签字、盖章,则该签证、变更是否可作为结算的依据施工组织设计、施工方案有监理审核签字,但建设单位却对增加的费用不给予办理签证和认可,怎么办?

答:这个问题涉及到现场签证的效力问题,签证是指在建设工程施工合同履行过程中双方就设计变更、工程量或工期等问题签署的文件,因此现场签证通常需要双方当事人签字或以约定的方式确认。针对具体案件,现在签证的效力要看当事人在建设工程施工合同中的具体约定,通常来说,现场签证除了有监理工程师的签字还应有建设单位的签字或者建设单位的授权代表签字。如果没有建设单位的签字,只有监理单位的签字,就要看建设单位是否授权给监理单位,即建设单位是否授权给监理单位在工程签证单上签字即可生效。在建设工程实务中,监理单位的职权一般在建设单位与监理单位之间签订的《监理合同》中已经约定,一般是对工程建设的质量、安全、进度的控制,由于现场签证经常涉及到工程价款及工期的调整,一般会约定需要经过建设单位盖章或授权代表签字才可以生效的。因此,如果监理单位没有获得特别授权的话,现场签证只有监理的签字、盖章,而没有建设单位的签字、盖章,则该签证、变更不能直接作为结算的依据。但是如果该签证涉及到的事项确实发生,且有其他证据证明的,施工单位可以在施工过程中及结算时提出索赔。签证和索赔总是联系在一起的,但两者是有差别的。索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和()工期顺延的要求。有关签证和索赔是规定在司法解释的第19条,第19条这样规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。简单说就是当事人有争议的看签证,不能提供签证文件来证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据来确定实际发生的工程量。

问题五:建设单位、总包单位、专业承包单位签订了三方协议,专业承包单位实际为建设单位直接发包,但在三方协议中建设单位未盖章确认。但该专业承包单位的工程款由业主直接支付,是否可认为建设单位直接发包?

答:不能认定为业主直接发包,所谓直接发包是指业主与专业承包单位之间建立建设工程施工合同关系,专业承包单位与总包单位之间不存在建设工程施工合同关系,建设单位直接向专业承包单位付款并不等于建设单位与专业承包单位之间构成了建设工程施工合同的权利义务关系。建设单位直接向专业承包单位付款的行为只是付款方式的一种变更,即建设单位将本应支付给总包单位款项直接支付给专业承包单位,金额等于总包单位应付给专业承包单位的款项金额,从法律关系上分析,总包单位将对专业承包单位的债务转移给了建设单位,但建设单位与专业承包单位之间未建立建设工程施工合关系。也就是说只有在建设单位与专业承包单位直接签订一份建设工程合同,才能认定为建设单位直接发包。在问题所述的情况中,虽然建设单位、总包单位、专业承包单位签订了三方协议,但是建设单位并没有盖章确认,因此,建设单位并不是这份合同的当事人,这份合同的当事人是总包单位和专业承包单位,总包单位与专业承包单位之间构成分包关系,如果有证据证明专业承包单位是建设单位指定的,那么该分包可以认定为建设单位的指定分包。
 

问题六:实际施工人向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利时,是否必须以存在转包或违法分包关系为前提?如果是的话,那么具有资质的劳务作业的承包人是否也可以依据司法解释第26条第二款的规定向违法分包人、转包人和发包人共同主张权利?

答:实际施工人向发包人、转包人、违法分包人共同主张权利时,当然要以存在转包或违法分包关系为前提,不存在转包、违法分包就不存在转包人和违法分包人。司法解释第二十六条规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 即司法解释第二十六已经规定的很明确,只有实际施工人才有权以违法分包人、转包人和发包人为共同被告,而具有资质的劳务作业的承包人并不属于司法解释所界定的实际施工人,所以具有资质的劳务作业的承包人无权向违法分包人、转包人和发包人共同主张权利。具有资质的劳务作业的承包人只能向劳务作业发包人主张权利。

问题七:2001年某施工企业与某碳素厂签订了施工合同,2002年底竣工验收合格,20034月份该工程炉体倒塌,同年6月,建设单位委托太钢公司所属的鉴定单位进行质量责任鉴定,结论是施工单位负全部责任,同年71日建设单位将此报告送至我公司,某施工单位随即出面与其协商解决,同意出10万元修复工程,但某碳素厂不同意,也不与施工单位结算,后某碳素厂另委托第三方进行修复,现生产正常。20051222日某碳素厂与施工单位进行了结算,在结算中未提出质量扣款及赔偿,现根据结算某碳素厂欠施工单位工程款170万元。请问:如果施工单位现在起诉,请求某碳素厂支付工程款,对方的质量损害赔偿是否已过诉讼时效?

答:我认为,如果某碳素厂未通知施工单位进行维修且另委托第三方进行修复未获得施工单位的同意,施工单位对某碳素厂另委托第三方进行修复所产生的费用不承担责任。因为工程已经于2002年通过竣工验收,2003年发生质量事故,因此炉体倒塌应属于保修的范围,既然属于保修的范围,那么就应由施工单位来进行维修,除非有证据证明施工单位没有修复的能力或资质或通知施工单位前来维修,施工单位拒绝维修,否则应由施工单位来进行维修。因此,施工单位可以主张不对某碳素厂另行委托第三方进行修复所产生的费用承担责任,但是根据《建设工程质量管理条例》的规定,施工单位对炉体倒塌产生的除修复费用外的其他损失仍应承担赔偿责任,并根据约定及法定的保修期对工程在保修期内承担保修义务。但如果某碳素厂现在向施工单位主张赔偿因炉体倒塌产生的除修复费用外的其他损失,则因为产生损害的质量事故至现在已经超过了两年的诉讼时间,而丧失了胜诉权。

问题八:施工单位与某集团签订了施工合同,并按合同全部完成图纸内工程,验收使用已有一年多,结算双方已签字确认。问题是:该集团从施工开始就由子公司代付工程款,截止目前该集团就没有账户,施工单位想利用法律讨要拖欠款,请问:施工单位能否查封子公司代付工程款的账户?若不能,施工单位该如何利用法律武器保护企业权益?

答:这个问题问的有点奇怪,为什么该集团公司没有帐户呢,没有帐户该集团如何向税务部门纳税,如何向职工发工资呢,因此首先要对该集团的法人资格进行调查,看该集团公司是否经过了工商注册登记,然后要查该项目当时立项,建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证当时是否是在该集团公司名下以及现在项目的产权是否还在该集团的名下,该集团是否还有其他财产。如果查明该集团公司经过了注册登记,且当时项目的立项、建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证是在该集团公司名下,则施工单位与集团公司之间的施工合同只能约束施工单位与集团公司。子公司的付款也并不表示子公司要承担全部的付款义务,施工单位无权查封子公司代付款的帐户。

当然也有可能存在两种特殊情况,如果查明该集团根本未经过注册登记,那么肯定当时项目的立项、建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证当时也不在该集团名下,而可能是在施工过程中付款的子公司名下,则虽然集团公司不具有发包权,但子公司明知该集团公司无权签订合同而不提出异议并且进行付款,则施工单位与集团公司之间的施工合同直接约束施工单位与子公司,施工单位可以向子公司主张工程款。如果查明该集团公司经过了注册登记,但当时项目的立项、建设用地规划许可证、土地使用权证,建设工程规划许可证是在子公司名下,同理,虽然集团公司不具有发包权但子公司未提出异议并进行付款,施工合同直接约束施工单位与子公司,施工单位可以向子公司主张工程款。

问题九:如果现场的签证只有监理的签字、盖章,而没有建设单位的签字、盖章,则该签证、变更是否可作为结算的依据施工组织设计、施工方案有监理审核签字,但建设单位却对增加的费用不给予办理签证和认可,怎么办?

答:这个问题涉及到现场签证的效力问题,签证是指在建设工程施工合同履行过程中双方就设计变更、工程量或工期等问题签署的文件,因此现场签证通常需要双方当事人签字或以约定的方式确认。针对具体案件,现在签证的效力要看当事人在建设工程施工合同中的具体约定,通常来说,现场签证除了有监理工程师的签字还应有建设单位的签字或者建设单位的授权代表签字。如果没有建设单位的签字,只有监理单位的签字,就要看建设单位是否授权给监理单位,即建设单位是否授权给监理单位在工程签证单上签字即可生效。在建设工程实务中,监理单位的职权一般在建设单位与监理单位之间签订的《监理合同》中已经约定,一般是对工程建设的质量、安全、进度的控制,由于现场签证经常涉及到工程价款及工期的调整,一般会约定需要经过建设单位盖章或授权代表签字才可以生效的。因此,如果监理单位没有获得特别授权的话,现场签证只有监理的签字、盖章,而没有建设单位的签字、盖章,则该签证、变更不能直接作为结算的依据。但是如果该签证涉及到的事项确实发生,且有其他证据证明的,施工单位可以在施工过程中及结算时提出索赔。签证和索赔总是联系在一起的,但两者是有差别的。索赔是指在合同履行过程中,对于并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失,向对方提出经济补偿和()工期顺延的要求。有关签证和索赔是规定在司法解释的第19条,第19条这样规定:当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。简单说就是当事人有争议的看签证,不能提供签证文件来证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据来确定实际发生的工程量。

问题十:建设单位、总包单位、专业承包单位签订了三方协议,专业承包单位实际为建设单位直接发包,但在三方协议中建设单位未盖章确认。但该专业承包单位的工程款由业主直接支付,是否可认为建设单位直接发包?

答:不能认定为业主直接发包,所谓直接发包是指业主与专业承包单位之间建立建设工程施工合同关系,专业承包单位与总包单位之间不存在建设工程施工合同关系,建设单位直接向专业承包单位付款并不等于建设单位与专业承包单位之间构成了建设工程施工合同的权利义务关系。建设单位直接向专业承包单位付款的行为只是付款方式的一种变更,即建设单位将本应支付给总包单位款项直接支付给专业承包单位,金额等于总包单位应付给专业承包单位的款项金额,从法律关系上分析,总包单位将对专业承包单位的债务转移给了建设单位,但建设单位与专业承包单位之间未建立建设工程施工合关系。也就是说只有在建设单位与专业承包单位直接签订一份建设工程合同,才能认定为建设单位直接发包。在问题所述的情况中,虽然建设单位、总包单位、专业承包单位签订了三方协议,但是建设单位并没有盖章确认,因此,建设单位并不是这份合同的当事人,这份合同的当事人是总包单位和专业承包单位,总包单位与专业承包单位之间构成分包关系,如果有证据证明专业承包单位是建设单位指定的,那么该分包可以认定为建设单位的指定分包。

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